談商業(yè)銀行分立重組的法律分析

　　商業(yè)銀行特別是國有獨(dú)資商業(yè)銀行為了建立真正意義上的現(xiàn)代商業(yè)銀行,基于種種考慮,采取分立重組這種特別方式進(jìn)行股份制改造,是一種較為現(xiàn)實(shí)的選擇。但是,由于商業(yè)銀行是金融的核心,而金融又是一國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心,特別是國有獨(dú)資商業(yè)銀行,資產(chǎn)占到國內(nèi)銀行資產(chǎn)總量的60%,關(guān)乎國計(jì)民生,它的一舉一動都必須有所遵循。因此,商業(yè)銀行的分立重組就顯得特別敏感,也就必須更加嚴(yán)格的遵循現(xiàn)有法律框架,進(jìn)行規(guī)范運(yùn)作,避免先天不足,為股份制商業(yè)銀行的建立創(chuàng)造良好氛圍,為公開上市打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ),力爭創(chuàng)造高起點(diǎn),發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢。

　　一、分立重組的基本法律風(fēng)險(xiǎn)

　　隨著我國法律制度的日益完善和商業(yè)銀行管理的日益進(jìn)步,對銀行業(yè)務(wù)和管理的法律保障的要求越來越高,通過法律分析保障經(jīng)營管理活動的合法合規(guī),充分尊重和有效保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益,從而維護(hù)銀行信譽(yù),顯得日益廣泛和重要。

　　商業(yè)銀行的分立重組在本質(zhì)上是現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的建立,就是要把國有銀行變成國家控股的投資主體多元化的股份制商業(yè)銀行,使其產(chǎn)權(quán)明晰,從根本上解決單一所有制長期存在的所有者缺位和經(jīng)營者越位的弊端,建立權(quán)責(zé)分明的法人治理結(jié)構(gòu)。國有獨(dú)資商業(yè)銀行股份制改造遲遲邁不開步伐,恰恰是因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)改革的敏感性。無論是注資充實(shí)資本,還是剝離不良資產(chǎn),依法進(jìn)行分立重組都是一家銀行恪守信譽(yù)、進(jìn)一步參與市場競爭的基礎(chǔ)和前提。具體到銀行分立重組本身,遵守法律、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)有助于維護(hù)銀行的商譽(yù),符合銀行客戶、市場及整個(gè)社會對銀行的要求,客觀上也會吸引其他投資者,有利于公開上市。

　　巴塞爾銀行監(jiān)管委員會頒布的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》將銀行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)分為八類,法律風(fēng)險(xiǎn)是其中很重要的一類,在銀行管理經(jīng)營活動中必須引起重視,也必須引起銀行監(jiān)管者的重視。法律風(fēng)險(xiǎn)是指由于現(xiàn)行法律不完善、不明確以及法律修改不完善、不正確的法律意見、文件,使交易行為違反法律和監(jiān)管規(guī)定等原因?qū)е裸y行損失的風(fēng)險(xiǎn)。通過法律手段保障業(yè)務(wù)合法合規(guī),乃至于更進(jìn)一步對業(yè)務(wù)提出在合法框架內(nèi)符合業(yè)務(wù)需要的方法和措施的建議,都需要對銀行面臨的所有法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析。分立重組法律風(fēng)險(xiǎn)的分析,是確認(rèn)新的股份公司制銀行合法合規(guī)的基礎(chǔ),也是防范法律風(fēng)險(xiǎn)最關(guān)鍵的前提。

　　分立重組中要關(guān)注的主要法律問題包括:

　　1.遵循法律法規(guī)的規(guī)定。法律是社會的基本準(zhǔn)則和普遍評價(jià)。企業(yè)依法設(shè)立是法治社會的基本規(guī)則,國有商業(yè)銀行作為一種企業(yè)形式也應(yīng)當(dāng)然不能例外。所不同之處,在于它是國有獨(dú)資,規(guī)模龐大,要同時(shí)滿足公司法和商業(yè)銀行法的規(guī)定。

　　2.滿足監(jiān)管方的要求。為了滿足監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)管要求,銀行必須采取有效的合規(guī)政策和流程規(guī)定,以確保在違反法律、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的情形發(fā)生時(shí),銀行管理人員能夠采取適當(dāng)措施予以糾正。在立法過于原則和抽象的情況下,不健全的法律勢必賦予監(jiān)管部門更多的發(fā)揮空間,何況銀行業(yè)又屬于目前國內(nèi)進(jìn)行準(zhǔn)入條件限制的特殊行業(yè),影響國計(jì)民生,對它嚴(yán)格監(jiān)管無可厚非。

　　3.滿足債權(quán)人的需求。銀行的債權(quán)人主要是廣大的存款人。按照通例,國有商業(yè)銀行由過去的國有獨(dú)資有限責(zé)任公司形式,重組改制為股份有限公司形式,乃至于吸引戰(zhàn)略投資者和公開募股上市,按照法律對債權(quán)人所承擔(dān)的仍然是有限責(zé)任,況且分立形成的新的銀行公司會承接所有的主營債務(wù),債權(quán)人利益受到的影響微乎其微。

　　4.考慮股東及投資者的預(yù)期。遵循資本多數(shù)決定原則,分立決議要充分反映大股東的意志和要求。在此基礎(chǔ)上,完成發(fā)起設(shè)立之后,要嚴(yán)格遵照股份公司法律規(guī)定,按照“三權(quán)分立”原則,充分尊重保護(hù)廣大股東特別是小股東的權(quán)益,對反對股東提供必要的法律救濟(jì)。

　　二、商業(yè)銀行分立重組的程序

　　綜合國內(nèi)現(xiàn)行公司法和商業(yè)銀行法的規(guī)定,分立是指一個(gè)公司依法定程序分開設(shè)立為兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的法律行為。分立的方式有兩種:一種是新設(shè)分立,另一種方式是派生分立。如果商業(yè)銀行屬于國有獨(dú)資的有限責(zé)任公司形式,其分立方式應(yīng)就上述法律規(guī)定進(jìn)行選擇,不能突破,否則,如果屬于新的分立方式,或者對于二者界定不清,勢必導(dǎo)致要修改現(xiàn)行法律,要征得立法機(jī)關(guān)的同意,要尋求合理合法的依據(jù)。

　　新修正的《商業(yè)銀行法》第25條規(guī)定,商業(yè)銀行的分立、合并,適用《公司法》的規(guī)定�！渡虡I(yè)銀行法》是《公司法》的特別法。依據(jù)法理,除特別法作出特別規(guī)定、應(yīng)予優(yōu)先適用外,其余事項(xiàng)均應(yīng)適用一般法。這些就是國有商業(yè)銀行進(jìn)行公司制改革的法律依據(jù)。現(xiàn)代公司形式的商業(yè)銀行的重要法律根據(jù)是《公司法》,商業(yè)銀行的分立也適用《公司法》。

　　分立不涉及其他公司,在程序上相對來說比較簡單。依據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定,商業(yè)銀行分立程序主要是:

　　(一)公司分立決議與批準(zhǔn)

　　根據(jù)《公司法》規(guī)定,公司分立,先由公司董事會擬訂分立方案,然后由公司的股東會(或股東大會)討論作出決議。一般股份有限公司的分立,必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn);而作為金融業(yè)核心的商業(yè)銀行的分立、合并,應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。對符合法定條件的申請,不予批準(zhǔn)的,公司可以依法申請復(fù)議或者提起行政訴訟(《公司法》第227條)。

　　(二)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割

　　財(cái)產(chǎn)是公司設(shè)立的基本物質(zhì)條件,也是承擔(dān)公司債務(wù)的保障,因此,進(jìn)行公司分立,必須合理、清楚地分割原公司的財(cái)產(chǎn),對于派生分立,是原公司財(cái)產(chǎn)的減少,對于新設(shè)分立,完全是公司財(cái)產(chǎn)的重新分配。

　　(三)編制表冊、通告?zhèn)鶛?quán)人

　　《公司法》第185條第2、3款規(guī)定:公司分立時(shí),應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人,并于30日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告3次。不按規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的,責(zé)令改正,對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款(《公司法》第217條)。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi),未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi),有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司分立前的債務(wù)按所達(dá)成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān)。

　　(四)登記

　　公司派生分立,必然出現(xiàn)原公司登記注冊事項(xiàng),主要是注冊資本的減少等變化和新公司的產(chǎn)生;新設(shè)分立中,必然出現(xiàn)的是原公司的解散和新公司的產(chǎn)生。因此,公司分立時(shí),要辦理公司變更登記、注銷登記或設(shè)立登記。對此,《公司法》第188條、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第19條都作了具體要求。要注意的是,在公司分立時(shí)產(chǎn)生的新公司是獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算的法人,按企業(yè)法人登記程序辦理,核發(fā)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。它不同于公司的分公司,也不同于公司的子公司,因?yàn)楣�司分立�?shí)質(zhì)是財(cái)產(chǎn)上的分割。

　　基于上述法律規(guī)定,商業(yè)銀行一旦發(fā)布分立重組公告,所導(dǎo)致的法律后果則包括:發(fā)布分立公告;通知債權(quán)人;清償債務(wù)或提供擔(dān)保。法律角度下的分立公告即是一種通知行為,其基本內(nèi)容至少應(yīng)包括:背景敘述、分立公告、對相對人及社會公眾的通知、債權(quán)債務(wù)處理的安排等。由于商業(yè)銀行客戶數(shù)量龐大,根據(jù)重要性原則,逐一通知所有債權(quán)債務(wù)人是不現(xiàn)實(shí)的,只能選擇通知和公告通知。

　　三、商業(yè)銀行分立后債權(quán)債務(wù)的安排

　　作為法人的銀行分立后,消滅或變更原法人,設(shè)立新法人,因分立而消滅的法人,其權(quán)利義務(wù)由分立后的法人概括承受。《合同法》第80條、84條、88條、90條規(guī)定,債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。債權(quán)債務(wù)可以概括轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人訂立合同后分立的,除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外,由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán),承擔(dān)連帶債務(wù)。法人或其他組織分立以后的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)情況,根據(jù)《合同法》的規(guī)定,可分為以下兩種情況:

　　(一)約定承擔(dān)

　　約定承擔(dān),即債權(quán)人和債務(wù)人通過協(xié)商約定債權(quán)、債務(wù)具體應(yīng)由哪幾方承擔(dān)。約定承擔(dān)又分為兩種情況:一種情況是明確約定由分立后的某一法人或者其他組織承擔(dān),即由單一的一方承擔(dān);另一種情況是約定由分立之后的法人或者其他組織按照一定的份額承擔(dān),即按份承擔(dān)。按份承擔(dān)債權(quán)、債務(wù)是指兩個(gè)以上的債權(quán)人或者債務(wù)人按照確定的份額分享權(quán)利,分擔(dān)義務(wù)。在法人或其他組織分立時(shí),其債權(quán)債務(wù)若要分立后的法人或其他組織分擔(dān),須具備以下條件:1.法人或其他組織發(fā)生分立,這是產(chǎn)生按份承擔(dān)的必要條件。法人或其他組織分立后,才能產(chǎn)生多個(gè)債權(quán)人或債務(wù)人,才能按照約定的分擔(dān)方法分享權(quán)利,承擔(dān)義務(wù)。2.法人或其他組織分立時(shí)的債權(quán)債務(wù)須為同一可分的給付。可分的給付是指一個(gè)給付可分為數(shù)個(gè)給付而無損于其性質(zhì)或價(jià)值,可分給付的內(nèi)容必須統(tǒng)一。3.債權(quán)人和債務(wù)人之間互相約定由分立后的法人或其他組織按份分擔(dān)。這是法人或其他組織分立時(shí),其債權(quán)債務(wù)由分立后的法人或其他組織按份分擔(dān)的必要條件。至于如何按份分享權(quán)利或分擔(dān)義務(wù)則無關(guān)緊要。

　　(二)法定承擔(dān)

　　法定承擔(dān),即債權(quán)人和債務(wù)人在沒有約定時(shí)根據(jù)法律的規(guī)定,由分立后的法人或其他組織承擔(dān)債權(quán)債務(wù),但它們所分享的債權(quán)性質(zhì)屬于連帶債權(quán),所分擔(dān)的債務(wù)也為連帶債務(wù)。合同法這樣規(guī)定的目的是為了防止債務(wù)人采用分立的手段來逃避債務(wù),從而保護(hù)債權(quán)人的利益不受侵害。然而,在這一點(diǎn)上爭議也頗大。近年來,有的學(xué)者認(rèn)為公司分立后在沒有約定的情況下,應(yīng)由分立后的公司按承接的資產(chǎn)比例來承擔(dān)債權(quán)債務(wù),而不當(dāng)然地相互間承擔(dān)連帶責(zé)任。這種說法有點(diǎn)突破傳統(tǒng)民法的理論,但由于更符合現(xiàn)代企業(yè)改制的實(shí)際情況,也廣為人們所接受。持有這種觀點(diǎn)的理由為:企業(yè)分立后根據(jù)各自承受的資產(chǎn)成了兩個(gè)獨(dú)立的法人,原先的債權(quán)債務(wù)在分立時(shí)已經(jīng)由分立后的企業(yè)根據(jù)資產(chǎn)的承受比例約定各自承擔(dān),債務(wù)人也沒有異議(如有應(yīng)在公告期間提出),為什么還要對原先的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任呢?根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》[法釋〔1998〕15號]第79條規(guī)定,“被執(zhí)行人按法定程序分立為兩個(gè)或多個(gè)具有法人資格的企業(yè),分立后存續(xù)的企業(yè)按照分立協(xié)議確定的比例承擔(dān)債務(wù);不符合法定程序分立的,裁定由分立后存續(xù)的企業(yè)按照其從被執(zhí)行企業(yè)分得的資產(chǎn)占原企業(yè)總資產(chǎn)的比例對申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任。”在這個(gè)概念下,分立后的公司并不當(dāng)然對分立前的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的。

　　商業(yè)銀行分立后,新公司的經(jīng)營范圍有著嚴(yán)格的法律界定,主營業(yè)務(wù)是不同的。這相應(yīng)的導(dǎo)致新公司的承繼能力和債權(quán)債務(wù)范圍的不同,債權(quán)人的利益安排只能遵從法律規(guī)定,其利益會得到高度重視和充分保護(hù)。本著上述原則,新公司可以按照分立協(xié)議,確定新公司對于債權(quán)債務(wù)的承繼情況。對外互不承擔(dān)連帶責(zé)任,不承擔(dān)對方的債權(quán)和債務(wù),因?yàn)樾鹿�司仍屬于商業(yè)銀行,對外擔(dān)保有著嚴(yán)格限定,而且由于雙方的關(guān)聯(lián)關(guān)系,互相擔(dān)保既與法律沖突,也不合適�？傊�,分立重組并不是債權(quán)關(guān)系的變更,不需要做任何的變更手續(xù)。與原銀行有業(yè)務(wù)關(guān)系的公司、企業(yè)或者集團(tuán)的權(quán)利和義務(wù)都不會因分立重組發(fā)生變化。原有合同將繼續(xù)有效,一般客戶不需要因分立重組重新辦理手續(xù),新業(yè)務(wù)可按照現(xiàn)行手續(xù)進(jìn)行辦理。

　　針對有些企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)人可能借銀行分立之機(jī),以債權(quán)變更不符合有關(guān)法律為由,逃避銀行債務(wù)。因此,對公告通知或者選擇通知中的持有債務(wù)安排異議的債權(quán)人,接到選擇通知的可以自接到之日起30日內(nèi),沒有接到函件的可以在第一次公告之日起90日內(nèi),提出書面異議,原銀行將依法滿足債權(quán)人的合法權(quán)利要求。分立后,新公司將按照分立公告中的債務(wù)承繼安排,各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　至于商業(yè)銀行分立中債權(quán)人的抗辯權(quán),它是指債權(quán)人(主要是存款人)的權(quán)利在公司的分立得不到滿足時(shí)所享有的法律所賦予的抗辯權(quán)。根據(jù)《公司法》第185條規(guī)定,公司分立時(shí),債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi),未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi),有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的,公司不得分立。公司的債權(quán)人在公司分立時(shí),有權(quán)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)要求公司對自己的債務(wù)清償或提供擔(dān)保,如果債權(quán)人的要求得不到滿足,公司的分立就不能成立。但是,債權(quán)人對公司的分立所能主張的權(quán)利也僅限于要求清償或提供擔(dān)保,除此以外的其他阻撓公司分立的權(quán)利請求是得不到法律支持的。針對債權(quán)人提出的權(quán)利要求,主要的對策是:區(qū)分正常業(yè)務(wù)與債權(quán)人的權(quán)利要求。

　　四、現(xiàn)行法律框架下的選擇

　　在完善國有獨(dú)資商業(yè)銀行作為國有獨(dú)資有限責(zé)任公司體制的基礎(chǔ)上,將其改組成由國家金融投資公司代表國家控股、其他法人單位參股的有限責(zé)任公司或股份有限公司。此后,國有獨(dú)資商業(yè)銀行重組成為股份制商業(yè)銀行。條件許可時(shí),股份制商業(yè)銀行的國家股東、其他法人股東可以將其所持股權(quán)向國內(nèi)外投資者出售(國家可先絕對控股,后相對控股);同時(shí)組建若干商業(yè)銀行投資基金,吸收自然人資金組成基金法人對銀行進(jìn)行參股。最終,國有獨(dú)資有限責(zé)任公司形式的商業(yè)銀行改制成為股份有限公司形式的上市的商業(yè)銀行。這是社會各個(gè)層面的共同需求,更是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢。因此,由于無先例可循,許多做法都是摸著石頭過河,政府作為主要出資人,就必須依法規(guī)范操作,不讓任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題。通過分立的方式實(shí)現(xiàn)整體改制的目標(biāo),依法合規(guī)是國有商業(yè)銀行重組改制的重要原則。分立不是分拆,改制不應(yīng)當(dāng)是從區(qū)域或業(yè)務(wù)分類對一家銀行進(jìn)行分拆,而應(yīng)當(dāng)是對全部商業(yè)銀行業(yè)務(wù)進(jìn)行整體改制。通過分立的方式實(shí)施整體改制是現(xiàn)行法規(guī)框架內(nèi)規(guī)范的操作方式。過去,我國的國有商業(yè)銀行尚未真正轉(zhuǎn)變成為《商業(yè)銀行法》規(guī)定的商業(yè)銀行,一些國有商業(yè)銀行也沒有自覺地貫徹執(zhí)行《公司法》。市場靈活多變,造就了公司法的相對不確定性,即便是西方的發(fā)達(dá)市場國家,也在努力適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展,不斷完善公司法。

　　當(dāng)前,國內(nèi)現(xiàn)行法律對于商業(yè)銀行分立重組過程等方面的規(guī)定不夠健全明確,缺乏特別規(guī)定,而國有獨(dú)資商業(yè)銀行絕不同于其他股份制商業(yè)銀行的重組,適用法律亦有所不同。一直以來,在中央層級上(全國人大及其常委會、國務(wù)院及其國有資產(chǎn)主管部門)我國都沒有制定和頒布一部系統(tǒng)地指導(dǎo)各類國有企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革的操作性和程序性規(guī)定,《公司法》關(guān)于國有企業(yè)改建為公司的程序性規(guī)定更是過于簡單和抽象,缺乏可操作性。因此,在分立重組過程中,取得國家信用和政府支持就顯得非常關(guān)鍵,征求國家立法及司法部門的意見并取得支持至為關(guān)鍵。分立重組后,集團(tuán)公司和股份公司的法定主營業(yè)務(wù)是不同的,這會同時(shí)導(dǎo)致兩者承繼的能力和債權(quán)債務(wù)范圍的不同,而債權(quán)人的利益也會伴隨重組后新銀行公司體制機(jī)制的建立完善以及實(shí)力的壯大而得到高度重視和充分保護(hù)。同時(shí),充分利用分立重組的契機(jī),作為依法規(guī)范恪守信譽(yù)的全新商業(yè)銀行,一定要合法、合理、合情的處理好債權(quán)債務(wù)人的正當(dāng)民事權(quán)益。